24.08.2005 Deutscher-Anlegerschutzbund e.V.

Stellungnahme des DASB zum überarbeiteten Entwurf der BaFin zur Auslegung einzelner Begriffe der Finanzanalyseverordnung


Wir bedanken uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme und begrüßen die Überarbeitung des bisherigen Entwurfes nach der im Juni 2005 erfolgten Konsultation.

So waren gerade die einzelnen Merkmale einer Finanzanalye, wie "Information", "Empfehlung" und "unbestimmter Personenkreis" konkretisierungsbedürftig. Durch die Überarbeitung wurde mehr Klarheit geschaffen und damit der Schutz der Anleger weiter ausgebaut.

Weiterhin ist es aber wichtig, wenn zusätzlich geklärt würde, welche Anforderungen an das Vorliegen der Ausnahme des § 34 b Absatz 4 WpHG gestellt werden. So ist nicht klar, wie eine "vergleichbare Selbstregulierung einschließlich wirksamer Kontrollmechanismen? konkret auszusehen hat. So erhält der einzelne Anleger seine Informationen über Finanzinstrumente oder Emittenten zu einem großen Teil aufgrund von Börsennachrichten, die von Journalisten bzw. Nachrichtenunternehmen verbreitet werden und trifft sehr häufig aufgrund dieser Informationen seine Anlageentscheidung. Daher ist es notwendig, daß die Selbstregulierung effektiv ausgestaltet ist und Anforderungen an diese entsprechend genau konkretisiert werden. Dies ist aber auch für Journalisten bzw. Nachrichtenunternehmen erforderlich, da sich diese sonst möglicherweise leicht eines Verstoßes gegen die Finanzanalyseverordnung gegenüber gestellt sehen könnten.

Weiterhin nehmen wir zu dem überarbeiteten Entwurf nach der im Entwurf vorgegebenen Reihenfolge wie folgt Stellung:


zu 2 a) "Information"

Das Merkmal der "Information über Finanzinstrumente oder deren Emittenten" ist, für sich alleine genommen, vom Wortlaut her sehr weit gefaßt.

Zu bedenken ist jedoch, daß in § 34 b Absatz 1 Satz 1 WpHG zusätzlich das Merkmal des "Erstellens" gefordert wird. Eine Unterrichtung über eine bestimmte Sache, also eine Information, ist danach gerade nicht ausreichend. Es ist eindeutig eine Tätigkeit im Sinne eines Ausarbeitens bzw. einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Information notwendig. Ein Ausarbeiten liegt aber nur dann vor, wenn die betreffende Person selbst tatsächlich Daten auswertet, eine individuelle Entscheidung aufgrund dieser Auswertung trifft und daraufhin über eine bestimmte Sache unterrichtet, also eine Information gibt. Ansonsten erstellt die betreffende Person nicht, sondern gibt einfach nur weiter.

Auch, wenn eine ausweitende Handhabung für den Anleger grundsätzlich von Vorteil wäre, der Wortlaut des § 34 b Absatz 1 Satz 1 WpHG läßt gerade nicht zu, daß bereits der Anschein genügen soll. Eine solche Möglichkeit hätte im Gesetzestext ausdrücklich aufgeführt werden müssen und kann nicht einfach fingiert werden.

Hierfür spricht auch, daß in § 34 b Absatz 6 WpHG das Merkmal des "Erstellens" nicht genannt ist und somit ausschließlich in § 34 b Absatz 1 Satz 1 WpHG seitens des Gesetzgebers aufgeführt und nur dort beabsichtigt wurde.

Verwirrend empfinden wir zudem die unscharfe Trennung der einzelnen Merkmale einer Finanzanalyse. So kann teilweise der Eindruck erweckt werden, daß eine Analyse schon vorliege, wenn die Merkmale der Information und der Empfehlung vorliegen, ohne dabei das weiter erforderliche Merkmal des unbestimmten Personenkreises zu berücksichtigen. Auch die Verknüpfung der Merkmale "Information" und "Empfehlung" ist teilweise verwirrend. Eine getrennte Darstellung der einzelnen Merkmale hätte eine bessere Klarheit schaffen können.


zu 2 b) "Empfehlung"

Problematischer sehen wir die Handhabung im Falle indirekter Empfehlungen. Hier ist nicht ohne weiteres ersichtlich, wann eine Empfehlung vorliegt und wann nicht. Insoweit geben wir zu bedenken, daß § 34 b WpHG durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz neu gefaßt wurde. Um einen größeren Schutz der Anleger zu gewährleisten, sollte daher ein eher weiteres Verständnis des Begriffes "Empfehlung" zur Anwendung kommen.

Wir sehen das beispielhafte Anführen von Ranking-Listen für den Fall des Nichtvorliegens einer Empfehlung als problematisch an. Zwar ist insoweit eine Betrachtung über in der Vergangenheit liegende Ereignisse gegeben. Zu beachten ist aber, daß ein Ranking gerade dafür angefertigt wird, damit sich der Betrachter ein Bild über die Performance des Finanzinstruments in der Vergangenheit machen kann und so eine Anregung darüber erhält, wie er das betreffende Finanzinstrument für die Zukunft beurteilen kann. Der Sinn eines Rankings ist gerade, daß schlechte und gute Performances darstellt werden und diese so eine gewisse Aussagekraft für die Zukunft haben sollen. Ansonsten wären Rankings überflüssig und würden vom Anleger nicht beachten werden. Eine indirekte Empfehlung kann daher insoweit nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden.

Dafür spricht auch, daß in der beispielhaften Aufzählung bereits die Begriffe "Bullische Aktien", "Bärische Aktien", "Top Player" für die Annahme einer indirekten Empfehlung ausreichen sollen. Aber auch diese Begriffe können nur einen Sachverhalt in der Vergangenheit darstellen, da die betreffenden Aktien in der Vergangenheit "bullish" oder "bearisch" waren. Hier wird aber davon ausgegangen, daß sie es aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit auch in Zukunft sein werden.


zu 3 "Unbestimmter Personenkreis"

Hier sehen wir die Ausweitung auf einen "großen Personenkreis" nicht mit dem Wortlaut des § 34 b Absatz 1 Satz 1 WpHG gedeckt.

Der Begriff "unbestimmt" ist nicht vergleichbar mit dem Begriff "groß". Beide Begriffe unterscheiden sich deutlich voneinander. Ein unbestimmter Personenkreis läßt sich zahlenmäßig nie bestimmen, ein großer Personenkreis dagegen möglicherweise schon. Ein begrenzter Kundenkreis, der sehr groß ist, aber fest umrissen, ist genau bestimmt und gerade nicht unbestimmt. Er läßt sich klar feststellen.

Jedes andere Verständnis des Begriffes "unbestimmt" ist abwegig und auch so vom Gesetzgeber nicht gewollt.

So wird auch auf Seite 6 des überarbeiteten Entwurfes von einer "konkreten Kundengruppe" gesprochen, der gegenüber eine individuelle Empfehlung erfolgen kann, ohne daß das Merkmal des "unbestimmten Personenkreises" erfüllt sein soll. Dabei ist zu bedenken, daß diese "konkreten Kundengruppe" durchaus auch groß sein kann. Insoweit besteht aber ein Widerspruch zu der zuvor getroffenen Feststellung, daß bereits ein großer Personenkreis genügen soll, um das Merkmal des "unbestimmten Personenkreises" zu erfüllen.

Der Gesetzgeber hat dieses Merkmal nicht in § 34 b Absatz 6 WpHG aufgeführt und spricht dort lediglich von "anderen", worunter auch ein lediglich "großer Personenkreis" zu subsumieren wäre. Daher ist es offensichtlich, daß der Gesetzgeber hier eine Unterscheidung treffen und in § 34 b Absatz 1 Satz 1 WpHG gerade keinen "großen Personenkeis" für das Merkmal "unbestimmt" ausreichen lassen wollte.

Auch in dem vorliegend überarbeiteten Entwurf wird diese Differenzierung auf Seite 2 ganz klar vorgenommen. Insofern besteht aber ein Widerspruch zu den späteren Feststellungen auf Seite 6 des überarbeiteten Entwurfes.


zu 4 "Öffentlich Verbreiten und Weitergeben"

Auch hier sehen wir die Ausweitung auf einen "großen Personenkreis" nicht mit dem Wortlaut des § 34 b Absatz 1 Satz 2 WpHG gedeckt. Dieser bezieht sich selbstverständlich auf § 34 b Absatz 1 Satz 1 WpHG, der nur einen "unbestimmten Personenkreis" genügen läßt. Weiterhin gelten die bereits zu 3) genannten Argumente.